La composition du fonds de commerce dans le droit Ohada

Le fonds de commerce est un ensemble de moyens permettant au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle.

Le fonds de commerce comprend nécessairement la clientèle et l’enseigne ou la clientèle et le nom commercial (article 136 AUDCG). Si dans l’ancienne législation, la clientèle pouvait constituer à elle seule le fonds de commerce, l’Acte uniforme révisé impose l’association de la clientèle soit à l’enseigne soit au nom commercial  pour qualifier un fonds de fonds de commerce. Toutefois, on ne peut  parler d’un fonds de commerce en l’absence de la clientèle. Elle reste un élément essentiel du fonds.

En effet, la clientèle est l’ensemble des personnes qui s’approvisionnent chez un commerçant ou ont recours à ses services. Ces clients peuvent être des clients habituels ou des clients occasionnels. La notion de clientèle implique une certaine fixité, une permanence relative (clients de passage).

Le nom commercial et l’enseigne sont deux éléments permettant d’identifier le fonds de commerce. Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité. L’enseigne quant à elle, est un élément d’individualisation du fonds. Elle permet le repérage du fonds de commerce. Elle peut être le nom commercial lui-même, une dénomination de fantaisie ou un emblème. Elle est associée au fonds de commerce.

La présence de l’un des deux éléments, associé à la clientèle suffit à  constituer un fonds de commerce. En pratique, certains commerçants réunissent les trois éléments, d’autres n’en réunissent que deux. Mais dans les deux cas, le fonds de commerce est constitué.

A ces éléments essentiels sans lesquels le fonds de commerce ne peut exister s’ajoutent des éléments facultatifs.

Selon l’article 137 de l’ AUDCG le fonds de commerce peut comprendre différents éléments mobiliers, corporels et incorporels, notamment les éléments suivants :

  • les installations ;
  • les aménagements et agencements ;
  • le matériel, le mobilier ;
  • les marchandises en stock ;
  • le droit au bail ;
  • les licences d’exploitation ;
  • les brevets d’invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles, et tout autre droit de propriété intellectuelle nécessaires à l’exploitation.

Ces éléments non obligatoires font très souvent partie du fonds de commerce.  Les aménagements et agencements, le mobilier et les marchandises sont des éléments qui attirent d’emblée la clientèle. En outre, la qualité de ces éléments permet de conserver par la suite cette clientèle.

Madjiwei Ngarlem

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Modification du régime des baux commerciaux en France par la Loi Pinel du 18 juin 2014

La Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014  dite Loi PINEL relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a apporté quelques modifications au régime des baux commerciaux en France.
Nous noterons entre autres :

  • Le locataire bénéficie désormais du droit de préemption en cas de vente du local commercial. Ainsi, lorsque le bailleur envisage vendre le local commercial il doit en informer par lettre recommandée avec accusé de réception le locataire qui dispose d’un délai d’un mois pour donner sa réponse. Si le locataire veut acquérir le bien, il dispose d’un délai de deux mois à compter de la date d’envoi de sa réponse pour réaliser la vente. Ce délai passe à quatre mois s’il souhaite contracter un prêt. L’acceptation de l’offre de vente sera donc conditionnée par l’obtention d’un prêt (article L 145-46-1 du Code de commerce).
  • Le bail dérogatoire de courte durée est désormais de trois ans (article L 145-5 du Code de commerce).
  • L’état des lieux est obligatoire pour les parties. Il est établi contradictoirement et amiablement lors de la prise de possession des locaux et de leur restitution. Cet état des lieux est aussi fait en cas de cession du droit au bail ou du fonds. Si l’état des lieux n’est pas établi par le locataire et le bailleur ou un tiers, un huissier de justice  peut le faire à la demande de la partie la plus diligente et les frais seront partagés par moitié entre les deux parties ( article L 145-40-1 du Code de commerce).
  • Le locataire peut donner congé au moins six mois avant l’expiration d’une période triennale, par lettre recommandée avec accusé de réception. Il n’est pas obligé de le faire par voie d’huissier (article L 145-4 du Code de commerce).

Madjiwei Ngarlem

 

 

La forme du bail à usage professionnel dans le droit Ohada

Depuis la révision de l’Acte uniforme portant Droit commercial général en 2010, le bail à usage professionnel s’applique à tous les professionnels de l’espaca OHADA. Ce bail est destiné aux commerçants et aux professionnels non commerçants tels que les avocats, les médecins, les architectes, les comptables mais aussi les sociétés privées ou publiques exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou toute autre activité professionnelle ainsi que les associations exerçant une activité lucrative.

Le bail à usage professionnel est défini à l’article 103 de l’Acte Uniforme révisé portant Droit Commercial Général comme suit : « Est réputé bail à usage professionnel toute convention, écrite ou non, entre une personne investie par la loi ou une convention du droit de donner en location tout ou partie d’un immeuble compris dans le champ d’application du présent titre, et une autre personne physique ou morale, permettant à celle-ci, le preneur, d’exercer dans les lieux avec l’accord de celle-là, le bailleur, une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité professionnelle ». Le bail à usage professionnel est donc un contrat de location qui lie le propriétaire d’un immeuble ou d’un local (ou son représentant) au locataire (professionnel), pour exploiter dans ces lieux son activité professionnelle pour un temps (déterminé ou indéterminé) fixé d’un commun accord par les deux parties.

Ce contrat peut être écrit ou verbal.
Dans la plupart des pays africains, les contrats de location sont majoritairement verbaux. Mais le bail verbal pose de difficultés de preuve tant de l’existence même du contrat que de sa durée ou de sa date de prise d’effet. En cas de litige, c’est la parole du bailleur contre celle du preneur et seule la bonne foi de l’un ou l’autre permettra de résoudre le litige.

Cependant, depuis l’entrée en vigueur du droit OHADA l’écrit se développe de plus en plus. Si le contrat notarié se fait timidement, les parties au contrat ont souvent recours au bail sous seing privé.
En fait, le bail écrit est important pour le preneur qui en a besoin pour procéder aux opérations d’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) ou au répertoire des métiers, pour obtenir de son banquier les crédits qu’il souhaite ou pour détenir une preuve des obligations réciproques des deux parties au contrat.
Quant au bailleur, la forme authentique du bail lui permet d’avoir un acte ayant une date certaine et ayant une force exécutoire en cas de litige.

Si l’article 64 du Décret n° 630/PR/MJ/96 du 22 novembre 1996 portant Statut des Notaires en République du Tchad précise que les baux à usage commercial, industriel et artisanal sont obligatoirement notariés, dans le droit OHADA la conclusion du contrat de bail n’est soumise à aucune forme.  Selon l’article 104 de l’Acte Uniforme révisé portant Droit Commercial Général le bail à usage professionnel peut être verbal ou écrit. Ainsi, l’écrit n’est pas exigé par l’OHADA  et les parties peuvent, en outre, choisir entre un bail sous seing privé et un bail notarié.

Le bail sous seing privé peut être rédigé par les parties au contrat, par un  juriste, ou encore un autre professionnel de droit.

Les parties au contrat peuvent recourir à un notaire pour rédiger leur contrat de location. Il s’agit du bail authentique ou notarié. Un tel bail a l’avantage de conférer à son bénéficiaire la force probante et la force exécutoire.

Bref l’écrit n’est pas obligatoire mais il est  fortement recommandé.

Mme MADJIWEI NGARLEM

Qu’est-ce que l’OHADA?

L’OHADA signifie l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. C’est une organisation internationale de plein exercice, dotée d’une personnalité juridique internationale, qui poursuit une œuvre d’intégration juridique entre les pays qui en sont membres. Elle a été créée par un Traité le 17 octobre 1993 à Port-Louis en Ile Maurice (Traité révisé le 17 octobre 2008 à Québec au Canada). L’adhésion, prévue par l’article 53 du Traité, est ouverte à tout État membre de l’Union africaine non signataire et à tout État non-membre de l’Union africaine et invité à y adhérer d’un commun accord de tous les États parties.

L’objet de l’OHADA est défini à l’article 1er du Traité : le Traité vise « l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats-parties par l’élaboration et l’adoption des règles communes, modernes et adaptées à la situation de leurs économies… »

Son objectif est la facilitation des échanges et des investissements, la garantie de la sécurité juridique et judiciaire des activités des entreprises. Le droit de l’OHADA est ainsi utilisé pour propulser le développement économique et créer un vaste marché intégré afin de faire de l’Afrique un « pôle de développement ».

Pour réaliser ces objectifs, l’OHADA s’est dotée d’un système institutionnel structuré autour des organes que sont la Conférence des Chefs d’État et de Gouvernement, le Conseil des ministres (organes politiques) et le Secrétariat permanent qui est l’organe exécutif chargé d’assister le Conseil des ministres et de coordonner la préparation et le suivi de la procédure relative à l’adoption des Actes uniformes. Pour des raisons d’efficacité, deux autres organes spécialisés complètent le système institutionnel. Il s’agit de la Cour commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA (CCJA) et de l’École Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA).

La CCJA de l’OHADA est l’unique expérience réussie de transfert de souveraineté judiciaire dans le monde. Elle est compétente pour connaître, en cassation, des pourvois contre les décisions rendues en dernier ressort en application des Actes uniformes de l’OHADA par les juridictions nationales des États parties. En cas de cassation, elle a le pouvoir d’évoquer afin de vider le contentieux sans aucun renvoi à une juridiction nationale.

L’ERSUMA a vocation à former les professionnels de l’OHADA et à perfectionner leurs compétences. Elle est également un centre de recherche en droit des affaires.

Les règles communes adoptées sont appelées Actes uniformes. Les Actes uniformes déjà entrés en vigueur dans les Etats parties sont :

  • Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique
  • Acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général
  • Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés
  • Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives
  • Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route
  • Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises
  • Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage
  • Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif
  • Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution

L’OHADA compte aujourd’hui 17 Etats membres qui sont: Bénin, Burkina-Faso, Cameroun, Comores, Côte d’Ivoire, Congo, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, République centrafricaine, République Démocratique du Congo, Sénégal, Tchadet Togo.

Le système juridique et judiciaire de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) est l’une des expériences d’intégration juridique les plus réussies de la fin du 20ème siècle.

Voir http://www.ohada.com